SUÇU VE SUÇLUYU ÖVMEK (TCK 215)
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun, "Suçu ve Suçluyu Alenen Övme" başlığını taşıyan 215. maddesinin 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı yasa ile değişik son hali aşağıdaki biçimdedir.
"Madde 215 - İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, (Ek ibare: 11/04/2013-6459 S.K./10. md) bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
Suçun maddi unsurları irdelenecek olursa, bu suçun işlenebilmesi için kanunların suç saydığı bir eylemi yada bu eylemin failini övmenin gerekliliği karşımıza çıkar. Ancak bu övgü başlı başına yeterli değildir. Övgünün alenen yapılması gereklidir. Yani övgü dış dünyaya ulaşmalıdır. Dış dünyaya ulaşmayan irade açıklamasının aleniyetinden bahsedilemez. Aleniyet, herkesin görebileceği şekilde pankart veya afiş asmak şeklinde olabileceği gibi, bir gazetede yazı yazmak veya sokakta herkesin duyabileceği şekilde bağırmak suretiyle de icra edilebilir. Ancak övgünün her halükarda üçüncü şahıslara ulaşması gerekir.
Övgünün alenen yapılmasıda yeterli olmayıp, övgünün kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkarması gerekir. Kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlike kavramı soyut ve yorumlanmaya muhtaç; değişken ve nisbî bir kavram olmasına karşın, yine de değişmeyen bir öz'ü içinde taşır. Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, belli bir düzenliliğin, barışın bulunması düstürudur. Uygulayıcı bu kavramı yorumlarken, övgünün yarattığı tehlikenin, şiddeti teşvik edici ve övücü, toplumu şiddete davet eden cinsten olması halinde, kamu düzeni için açık ve yakın bir tehlike öngörmeli aksi hali düşünce özgürlüğü kapsamında yorumlamalıdır. Bu suç yönünden henüz yeni bir kavram olan "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike" kavramı, uygulayıcının yorumu ile şekil bulacaktır. Ancak unutmamak gerekir ki bu kavramın soyut bir tehlike olarak yorumlanması bu suçu şekli bir suç çizgisine taşır ve düşünce özgürlüğü kavramını derinden zedeler. Bu tehlike somut ve muhtemel bir tehlike olarak yorumlanmalı, şiddet içeriği ve şiddet çağrısı olmayan bir övgünün, kamu düzeni için tehlike yaratmadığı kabul edilmeli, Yargıtay'ın aşağıda örneksenecek kararlarında olduğu gibi, ifade özgürlüğü kavramı içerisinde değerlendirilmelidir.
Henüz işlenen suçun ve suçu işleyen failin mahkemenin kesinleşmiş hükmü ile belirlenmediği durumda, suçu ve suçluyu övme suçundan da bahsedilemez. Bu suçun oluşabilmesi için ön şart, kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün varlığıdır. Ancak kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan bir failin övülmesi halinde bu suçtan bahsedilebilir.
Sözkonusu suçun maddi ve manevi unsurlarının, anlaşılması ve özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığında suçun uygulamasını irdeleyebilmek için Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 04/07/2012 tarih ve 2012/23378 sayılı kararına birlikte gözatalım. Bu karar 11/04/2013 tarihli değişiklikten önceki tarihe, yani suçun esaslı unsuru olan, "kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlike oluşturma " kriterinden öncesine ait olmasına karşın, bu unsur dışında suçun diğer unsurlarının derinlemesine tartışıldığı bir karar niteliği taşımaktadır. Gereği görüşülüp düşünüldü:
“İşlenmiş bir suçun” veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişinin” alenen övülmesi TCK.nun 215. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Kişinin, işlediği suç nedeniyle övülmesi, bu kişinin işlediği suçun da övüldüğünü göstermektedir.
Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 90/5. maddesinde yeralan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca 19.03.1954 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylanmış bulunan “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi” (AİHS), iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.
Sözleşmenin 9. maddesinde din ve inanç hürriyeti, 10. maddesinde ifade hürriyeti, 11. maddesinde örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir. Bu üç madde; sözleşmenin genel amacı olan çoğulcu demokratik rejim için toplumda hoşgörünün sağlanarak çoğulcu demokrasinin yerleştirilmesi ve geliştirilmesine yönelik hükümlerdir.
İfade hürriyeti, bilgi verme ve bilgi edinme hürriyeti sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar”, ikinci fıkrasında ise, “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” denilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında, kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. Süreklilik gösteren bu kararlarda, kamuoyunun bir bölümünün ve hatta çoğunluğun hoşuna gitmeyen, ürkütücü, şok edici fikirlerin de sözleşmenin 10. maddesi tarafından korunduğu belirtilmektedir. (Handyside / Birleşik Krallık, Castells / İspanya vb. Kararlar)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir. Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır.
Yazı veya Sözler;
a) Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,
b) Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,
c) Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,
d) İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıyorsa ifade hürriyetinden yararlanmayabilir. (Sürek / Türkiye, no.1 Büyük Daire, no 26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı)
Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir. (Zana / Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı)
İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir. İfade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. Sözleşme'nin 10. maddesinde belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır. (23.09.1994 tarihli Jersild – Danimarka kararı; 21.01.1999 tarihli Janowski – Polanya kararı; 25.11.1999 tarihli Nilsen ve Johnsen – Norveç kararı; 25.07.2001 tarihli Perna – İtalya kararı).
Bu kapsamda şiddete, silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan yaklaşımlar ile azınlıklara yönelik nefret söylemi içeren açıklamalar sözleşmenin koruduğu ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. (02.10.2003 tarihli Kızılyaprak – Türkiye kararı; 27.05.2004 tarihli Yurttaş – Türkiye kararı ; 09.03.2004 tarihli Abdullah Aydın – Türkiye kararı)
Yazının içeriğine, şiddeti teşvik edip etmediğine, yazının hangi bağlamda yayınlandığına, yani şiddeti yaratmaya elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. (Gözel ve Özel / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı)
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 14, 25, 26 ve AİHS'nin 9/2, 10/2, 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Devlet yahut halkın bir bölümü için rahatsız edici, hoşa gitmeyen, kural dışı, endişe verici, fakat şiddet ve şiddet kırkırtıcılığı içermeyen nitelikteki, sözler de ifade hürriyeti kapsamındadır.
11/04/2013 yürürlük tarihli 6459 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, suçun temel unsuruna eklenen, "övgünün, kamu düzeni için açık ve yakın tehlike oluşturması" unsurunun, yüksek mahkeme tarafından, henüz ne şekilde yorumlandığına dair kararlar görememekteyiz. Ancak değişikliğin, bu suçun oluşumunu dahada zorlaştırdığı aşikardır.
Suçu ve suçluyu övmek, bir tehlike suçu olup, bütün tehlike suçları gibi düşünce özgürlüğünün ve demokrasinin sınırlarını tabiri caizse içe doğru daraltan suçlardandır. Bu suçların ihdasının arttığı toplumlarda, çağdaş demokrasiden bahsetmek mümkün değildir. Devlet aygıtı varlığını korumak için mutlaka ki kendisini imhaya yönelik unsurlarla mücadele edecektir. Bu amaçla yasal düzenlemeler yaparak suçta ihdas edecektir. Ancak buradaki vazgeçilmez unsur, çağdaş demokrasinin tüm kurum ve unsurlarıyla korunması zorunluluğudur. Evet devlet korunmalıdır. Ancak unutmamak gerekir ki Anayasamızın değiştirilemez 2. maddesinde belirtildiği üzere korunması gereken devlet, insan haklarına saygılı, Atatürk miliyetçiliğine bağlı, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.
Yukarıda izahına çalışılan suç, ortalama zekaya sahip her Türkiye Cumhuriyeti vatandaşının, kendi kendisine şu soruyu sormasını sağlamazmı acaba ? Suçu ve suçluyu övmek suç ise suçluyla görüşmek, pazarlık ve müzakere etmek suç değilmidir? Elbetteki suçtur. Müzakere edilen suçlu bir terör örgütün hükümlü elebaşı ise örgütle müzakere edenler, en hafifinden örgütün sair efradı olmak suçunun faili olur. Unutmamak gerekir ki, ceza hukukunda SİYASİ İRADE , bir HUKUKA UYGUNLUK veyahut CEZASIZLIK sebebi değildir.
Yorum Yazın